UNIDAD 3. EL COMERCIO ELECTRÓNICO

INTRODUCCIÓN

En nuestra sociedad actual, calificada como de la información[1], resulta difícil encontrar algún sector que no se encuentre afectado por el uso de los ordenadores e Internet. Dicha sociedad, nacida como consecuencia de una serie de innovaciones tecnológicas desarrolladas en diversos sectores (informática, telecomunicaciones y medios de comunicación), ha supuesto que, en los últimos años, la información, datos y transacciones comerciales producidas hayan sido superiores a las de todos los anteriores[2]. Con estas tecnologías se han visto modificados los métodos de trabajo y las comunicaciones, eliminándose las barreras del tiempo y el espacio, para fundamentar, en definitiva la creación de una nueva sociedad.

Este desarrollo tecnológico, en especial la amplia extensión que ha experimentado el uso de Internet, ha tenido una influencia social de tal magnitud, que hasta las más diversas disciplinas del conocimiento se han visto parcialmente modificadas. El Derecho, como resulta lógico, no podía ser menos, asistiendo en la actualidad a la aparición de una serie de nuevas formas y figuras a las que debe adaptarse y otorgar una nueva respuesta.

Nos encontramos ante la generalización de la contratación de bienes y servicios a través de Internet, situación que se califica como comercio electrónico, nueva forma de contacto entre prestadores de servicios de la sociedad de la información, por un lado, y destinatarios de los mismos, por otro, que supondrá que las normas tradicionales no resulten aplicables a esta nueva modalidad comercial o que, siéndolo, presenten determinados inconvenientes de necesaria superación.  

DEFINICIÓN

En los últimos años se ha generalizado el uso del término «comercio electrónico», pasando a formar parte de la terminología habitual para referirse a un amplio conjunto de actividades que, normalmente, se vinculan al uso de los ordenadores e internet.

Cuando hablamos de comercio electrónico, estamos haciendo referencia al comercio que se desarrolla por medios electrónicos. No es, por tanto, sino una nueva forma de realizar el comercio tradicional utilizando los medios que las Nuevas Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las TIC, ponen a nuestro alcance en el ámbito comercial.

El comercio electrónico, es así una actividad económica que se desarrolla por medios electrónicos y a la que se le aplican todas las normas del comercio tradicional y, además, las normas específicas del medio por el que se desarrolla.

El desarrollo del comercio por medios electrónicos es lo que le hace caracterizarse de «electrónico» y una primera matización que debemos realizar al respecto es que electrónico no equivale única y exclusivamente a Internet, esto es, todo el comercio que se desarrolla utilizando Internet como medio, es comercio electrónico, pero no todo comercio electrónico es comercio por internet.

Cualquier acto de comercio en el que interviene un medio electrónico es comercio electrónico. Son muchos los años, anteriores a la creación de la Red de redes, en los que se ha estado desarrollando comercio por medios electrónicos. Lo que ocurre es que la creación de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información ofrece innumerables ventajas para la vida económica y social.

Caracteres del concepto

Para entender en su totalidad al comercio electrónico debemos atender, por separado, a cada uno de los términos que integran dicho concepto. Así, «comercio» hace referencia a una serie de actividades que conducen a un intercambio de valor entre dos partes[3]. Por «electrónico» cabe entender la infraestructura mundial de tecnologías de la informática y las telecomunicaciones que permiten el procesamiento y la transición de datos digitalizados[4].

NATURALEZA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO

El comercio electrónico[5], de considerable difusión y creciente uso en el mundo, constituye tanto un nuevo soporte para la actividad comercial cuanto un nuevo mercado en el que dicha actividad humana se desenvuelve. Como soporte del intercambio de bienes o servicios, la electrónica y sus instrumentos vienen cada día sustituyendo de una manera más generalizada a la voz y al papel, clásicos medios de apoyo para la emisión y recepción de voluntades negociales y sus efectos jurídicos y empresariales. En cuanto que nuevo ámbito –virtual y no material– de ejercicio de la actividad mercantil, el comercio electrónico y su amplia difusión práctica ha generado un lugar de encuentro de ofertas y aceptaciones de voluntades negociales inexistente y desconocido hasta el momento presente.

Con la difusión del comercio electrónico se produce una apreciable modificación de las pautas físicas y materiales que gobiernan la práctica del comercio así como de las manifestaciones jurídicas más relevantes del mismo. Lo que hasta ahora predominantemente constituye una contratación oral o escrita que se lleva a cabo entre partes presentes o representadas, en ocasiones distantes, comienza a dejar de ser así. Para el maestro Rafael Illescas Ortiz, de la Universidad Carlos III de Madrid,

“El comercio electrónico, de una parte, no emplea ni formas orales ni formas escritas; de otra, la contratación comercial electrónica se produce siempre entre sujetos ausentes, distantes el uno del otro geográficamente y residenciados con frecuencia en países distintos.”[6]

El cambio operado por el comercio electrónico en la contratación mercantil es de considerable trascendencia desde el punto de vista jurídico. Estamos en presencia de una alteración contractual que tiende a facilitar la celebración y documentación del contrato: el soporte negocial ha sido cada vez más móvil y ligero –más fácil transportable–, más asequible a la generalidad de los futuros contratantes y más económico en su producción. La mutación que ahora se produce con la sustitución de la voz y el papel por los instrumentos del comercio electrónico llega sin embargo mucho más allá de donde llegaron previas sustituciones: el soporte electrónico, en efecto, carece de materialidad y de materialidad igualmente carece el mercado en el que se produce su uso en exclusiva. Tal desmaterialización del contrato y de sus soportes documentales además de darle movilidad, celeridad, accesibilidad y economía añadidas al propio contrato y a su soporte suscita, sin embargo, problemas hasta ahora inexistentes. Derivan de éstos en gran medida del desconocimiento generalizado acerca de los méritos del nuevo soporte electrónico e inmaterial destinado a la emisión y comunicación de voluntades negociales.

Clases de comercio electrónico

Delimitado el concepto de comercio electrónico y su naturaleza jurídica, lo siguiente es analizar qué clases de comercio electrónico podemos distinguir.[7]

·      Por los sujetos intervinientes

En primer lugar, atendiendo a los posibles sujetos intervinientes en el comercio electrónico, empresario o comerciante, consumidor o usuario y Administración Pública, podemos distinguir las siguientes relaciones:

·      Entre empresarios entre sí, Busines to Bussiness;

·      Entre empresario y consumidos, Business to Consomers, y;

·      Entre empresario y Administración, Bussines to Administrations.

En estas combinaciones, las empresas intervienen como usuarias y como prestadoras de servicios de la sociedad de la información. Las administradoras públicas actúan como reguladoras y promotoras del comercio electrónico, pero también como usuarias, por ejemplo, en los procedimientos de contratación pública.

Por último, los consumidores participan, como destinatarios de los servicios de la sociedad de la información, adquiriendo bienes, disfrutando de servicios o relacionándose con la administración, por ejemplo, mediante el pago de prestaciones sociales o impuestos.

·      Por el objeto

Ésta hace referencia a la forma de ejecución de la operación comercial, esto es, a considerar si toda la operación comercial se desarrolla o no por medios electrónicos. De este modo se distingue entre comercio electrónico directo[8] y comercio electrónico indirecto. En el primero, toda operación comercial se desarrolla por medios electrónicos, mientras que en el segundo, el comercio electrónico indirecto, debemos acudir a medios off line[9] para poder concluir la operación comercial.

El comercio electrónico indirecto está condicionado por la naturaleza del bien o del servicio que sea objeto del contrato, ya que ésta en ocasiones no permite el desarrollo completo de éste por medios on line porque requiere de una entrega física o material del bien o del servicio contratado.  

ANTECEDENTES

Por increíble que parezca, el comercio electrónico es un fenómeno de aparición tardía en México. De hecho, antes del año 2000 no existía en nuestro país ninguna referencia legislativa al comercio electrónico y las controversias que surgían de ella, se resolvían acudiendo a la utilización analógica de figuras jurídicas afines. Mediante el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2000 y en vigor nueve días después, se reformaron y adicionaron diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor. Tres fueron las materias objeto de las reformas: la separación formal del Código Civil Federal del Código Civil del Distrito Federal; la reorganización y modernización de los procedimientos del Registro Público de Comercio y; la regulación especial para las operaciones de comercio electrónico.

Código Civil Federal

La reforma de este ordenamiento consistió en reconocer que una forma de expresar el consentimiento –expreso– en los contratos civiles es a través de medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología.

Código Federal de Procedimientos Civiles

Este ordenamiento adjetivo se adicionó con el artículo 210-A, para reconocer como prueba la información generada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología.

Código de Comercio

En diversos artículos se ocupó de transformar y actualizar la operación del Registro Público de Comercio, al introducir en éste un programa informático para realizar la captura, almacenamiento, custodia, seguridad, consulta, reproducción, verificación, administración y transmisión de los actos mercantiles y, en general, de toda la información registral.

En otro conjunto de reformas se reconoce la posibilidad de que los convenios y contratos mercantiles se celebren mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, caso en el cual tales convenios y contratos quedarán perfeccionados desde que se reciba por esos mismos medios la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuera modificada. Se reconoce así la equivalencia del documento contractual electrónico, con el documento contractual escrito.

Ley Federal de Protección al Consumidor

Establece hacer efectiva la protección del consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra naturaleza y la adecuada utilización de los datos aportados.

DEL INTERNET

Internet está en nuestras vidas, las transforma y, prácticamente, las controla. No hace mucho ni tan siquiera teníamos conocimiento de su existencia y hoy, por el contrario, no puede pasar ni un solo día sin que debamos utilizar alguno de sus múltiples servicios.

En la actualidad el Internet se utiliza profesional y personalmente, configurándose como una fuente infinita de información que entra con fuerza en el nuevo milenio y trae consigo la denominada sociedad de la información, concepto que engloba un conjunto de actividades industriales y económicas, comportamientos sociales e individuales y formas de organización política o administrativa relacionadas con el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación. La sociedad de la información, resultado de todo el proceso de desarrollo económico, social, cultural y tecnológico que ha alcanzado la humanidad desde su creación, no es una opción, sino el presente, un presente arrollador que nos afecta a todos y nos conduce al futuro.

Internet está siendo el protagonista en los primeros años del siglo, presentándose como esencial en el avance de los sistemas de información y comunicación a escala mundial. Gracias a la Red, cada ciudadano puede acceder a los centros de documentación más importantes del mundo, realizar las más diversas operaciones financieras y comerciales, gozar de una pluralidad de entretenimientos o comunicarse con otros usuarios sin limitación alguna. La Red determina nuevos modelos de organización empresarial, de vida laboral, de educación, de distribución de bienes y servicios, de gobierno y de organización social. No se trata solo de un enorme sistema de información mundial, sino de un mecanismo que está dando lugar a un modelo novedoso y revolucionario de mercado y de gestión de los negocios.[10]

Pero si para determinados sectores el Internet está suponiendo un auténtico proceso de cambio, desde un punto de vista jurídico, esta transformación resulta aún más evidente. Así, por ejemplo, la contratación a través de Internet no va a dar lugar a una nueva teoría de las obligaciones, pero sí a que esos principios sean revisados y actualizados bajo una nueva realidad que pone fin a la tradición de siglos en los que se refiere  al modo y a la forma en que las personas, se ponen en contacto, negocian, contratan, cumplen o incumplen sus obligaciones y reclaman sus derechos.

El Internet se configura en la actualidad como un sistema de comunicación transnacional que, gracias a unos estándares comunes, permite la obtención de información mediante el uso de diversas modalidades de comunicación en línea. Como infraestructura, internet no es una realidad física o tangible, sino una enorme red que se conecta múltiples redes de ordenadores conectados a su vez entre sí. El resultado es un sistema de comunicación global y descentralizado que une a personas, instituciones y empresas de todo el mundo. En definitiva, el Internet se ha caracterizado por ser una red transfronteriza que sobrepasa los límites geográficos nacionales y por ser una red no gobernada por el Estado.[11]

DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

En cuanto al comercio electrónico dentro del Código de Comercio, fue el ordenamiento que más reformas y adiciones tuvo.

Las reformas que se hicieron dentro del Libro segundo “Del comercio en general” en el título Segundo “Del comercio electrónico”, que comprende de los artículos 89 al 90. Fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2000 y entraron en vigor a los nueve días de su publicación, estas reformas se aplican tanto a los contratos mercantiles como a los actos realizados por medios electrónicos, ópticos o similares para la formación, cumplimiento o ejecución de dichos contratos.

Al darse estas reformas se puede incluir al Comercio Electrónico dentro de los actos de comercio, ya que se consideran actos de comercio todas las enajenaciones o adquisiciones que se realicen con el ánimo de especulación comercial, por lo que le Comercio Electrónico es un acto de comercio.

Además se reformaron disposiciones del Registro Público del Comercio en donde se manifiesta la necesidad de que las inscripciones se puedan llevar a cabo de forma automatizada y en donde todo su procedimiento será de esa forma.

Incluso se adicionaron reformas al artículo 49 del Código de Comercio respecto de la obligación de los comerciantes de conservar por un plazo mínimo de 10 años los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones.

Por su parte la Ley Federal de Protección al consumidor para reconocer la utilización de medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología en la instrumentación de las operaciones que celebren los proveedores con los consumidores, dando las bases sobre las cuales habrán de realizarse dichas operaciones previendo sanciones administrativas para el caso de que los proveedores no cumplan con dichas disposiciones.

Por otra parte el Código de Comercio ubica los actos de comercio realizados por medios electrónicos dentro de los realizados entre personas ausentes; de esta manera establece en su artículo 80 “Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada.”

Así como también en el artículo 89 se establece “las disposiciones de este título regirán en toda la República mexicana en asuntos del orden comercial, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales de los que México sea parte”; por lo que podemos decir que lo establecido por la ley en cuanto a comercio electrónico es aplicable para cada una de las entidades federativas sin distinción alguna.

Además de lo dispuesto anteriormente también nos señala en el mismo artículo lo que se entiende por mensaje de datos, firma electrónica, certificado entre otros a saber:

Certificado: Todo Mensaje de Datos u otro registro que confirme el vínculo entre un Firmante y los datos de creación de Firma Electrónica.

Datos de Creación de Firma Electrónica: Son los datos únicos, como códigos o claves criptográficas privadas, que el Firmante genera  de manera secreta y utiliza para crear su Firma Electrónica, a fin de lograr el vínculo entre dicha Firma Electrónica y el Firmante.

Destinatario: La persona designada por el Emisor para recibir el Mensaje de Datos, pero que no esté actuando a título de Intermediario con respecto a dicho Mensaje.

Emisor: Toda persona que, al tenor del Mensaje de Datos, haya actuado a nombre propio o en cuyo nombre se haya enviado o generado ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de Intermediario.

Firma Electrónica: Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar.

Firma Electrónica Avanzada o Fiable: Aquella Firma Electrónica que cumpla con los requisitos contemplados en las fracciones I a IV del artículo 97. En aquellas disposiciones que se refieran a Firma Digital, se considerará a ésta como una especie de la Firma Electrónica.

Firmante: La persona que posee los datos de la creación de la firma y que actúa en nombre propio o de la persona a la que representa.

Intermediario: En relación con un determinado Mensaje de Datos, se entenderá toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive  dicho Mensaje o preste algún otro servicio  con respecto a él.

Mensaje de Datos: La información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.

Parte que Confía: La persona que, siendo o no el Destinatario, actúa sobre la base de un Certificado o de una Firma Electrónica.

Prestador de Servicios de Certificación:  La persona o institución pública que preste servicios relacionados con Firmas Electrónicas y que expide los Certificados, en su caso.

Secretaría: Se entenderá la Secretaría de Economía.

Sistema de Información: Se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma Mensajes de Datos.

Por otra parte de acuerdo con el autor Díaz Bravo, la regulación mexicana sobre contratación y comercio electrónico constituye una casi fiel trasunto de las respectivas leyes modelo elaboradas por la CNUDMI.[12]

Por último el Código de Comercio  reconoce como medio de prueba los llamados mensajes de datos siempre y cuando pueda influir en el ánimo del juzgador, así como también aporta la legislación respectiva para los mismos y los actos que deriven de ellos.

LEY MODELO SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO DE LA CNUDMI

La CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) [13] o también conocida como UNCITRAL, desde diciembre del año 1985, se consagró a realizar un conjunto de normas reguladoras del comercio electrónico tomando en consideración el creciente uso del intercambio electrónico de datos y la necesidad de reconocer valor jurídico a los registros computarizados dando como resultado la llamada Ley Modelo Sobre Comercio Electrónico. Posteriormente se dio a conocer la Guía Jurídica cuya función era servir como elemento para facilitar la aplicación de la ley.

La idea fundamental de la llamada Ley Modelo es que el uso de los modernos medios electrónicos de comunicación en las operaciones del comercio internacional puede verse obstaculizado por el hecho de que las legislaciones nacionales exigen que la manifestación de la voluntad debe ser por medio de un documento escrito con su respectiva firma, o bien para hacer valer los derecho y obligaciones de los que se es acreedor se necesita la exhibición del documento original. Por lo tanto los contratos realizados por medios electrónicos no tienen un respaldo en papel y al no cumplir con los requisitos establecidos en materia de contratos y actos jurídicos, dichos requisitos legales funcionan como un medio que discrimina a las comunicaciones electrónicas frente aquellas que encuentran su respaldo en papel al negarles validez.[14]

El objeto de dicha ley es que los Estados la adopten en sus legislaciones internas a fin de garantizar la seguridad jurídica en el contexto de la utilización más amplia posible del procesamiento automatizado de datos en el comercio internacional, y cuyos propósitos son facilitar el comercio entre los países, validar las operaciones realizadas por nuevas técnicas de información, fomentar y estimular nuevas tecnologías así como apoyar las practicas comerciales.

Esta ley se elaboró bajo la política de “no discriminación”, “neutralidad tecnológica” y “permanencia” por lo que las disposiciones que contiene no favorecen una tecnología electrónica determinada. Su aplicación se limitó a la materia comercial y reconoció que los mensajes de datos no son mensajes escritos en forma tradicional, ya que su naturaleza de registros de señales electrónicas que almacenan información, es muy diferente además de que les reconoce los mismos efectos legales que un documento con soporte en papel, este hecho es llamado “equivalencia funcional”.

Es decir, se trata de de reconocer la equivalencia funcional que existe entre la información contenida en documentos tangibles (papel) y la contenida en documentos intangibles (mensajes de datos); que no exista discriminación entre papel y mensaje de datos; que las transacciones electrónicas tengan la misma validez legal y el mismo reconocimiento por las autoridades como lo tienen hoy en día los contratos realizados en papel, lo que implica reconocer la validez de la firma, los actos, contratos e información contenida en archivos de computadoras y en otros medios electrónicos, ópticos o similares, dotándolos de un marco jurídico adecuado para la seguridad de las transacciones; es decir, que la información contenida en medios electrónicos sea legible por todos, reproducible e inalterable, además de ser susceptible de ser representada ante las autoridades públicas.[15] La equivalencia funcional implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas.

La Ley Modelo está dividida en dos partes, la primera regula el comercio electrónico en general y la segunda regula el empleo de ese comercio en determinadas ramas de actividad comercial. Cabe señalar que la segunda parte de la Ley Modelo, que se ocupa del comercio electrónico en determinadas esferas consta únicamente del capítulo I, dedicado a la utilización del comercio electrónico en el transporte de mercancías.[16]

La ley Modelo abordó cinco problemas de la llamada equivalencia funcional como lo son el documento escrito, la firma electrónica, originales y copias, el problema de la prueba y la conservación de mensajes de datos.

Respecto al documento que deba constar por escrito, el artículo 6 dispone: “Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta.”

Lo importante al equiparar los efectos jurídicos de un documento contenido en soporte papel a un documento electrónico, es la posibilidad de recuperación del mensaje en el sentido de que su contenido sea accesible posteriormente y reconocido por las partes o por terceras personas, de tal forma que cuando una disposición legal requiera que un determinado acto se otorgue por escrito o atribuya ciertas consecuencias al hecho de que no conste en esa forma, el requisito se considerará satisfecho por un mensaje de datos que cumpla los equivalente funcionales del tradicional escrito.

En cuanto a la validez de los documentos electrónicos originales se exige una garantía fidedigna de conservación en su integridad  para que las copias sean admisibles como medio de prueba, rige el mismo principio establecido para los documentos tradicionales; en este sentido, un documento electrónico no original puede servir como medio de prueba, siempre que cumpla con los requisitos de  exigidos, para que la copia del documento tradicional pueda servir como prueba, es decir, se refiere a que los documentos emitidos mediante medios electrónicos deben contar con los mismos requisitos de validez de un documento tradicional. Esto se encuentra regulado en el artículo 8 de la llamada Ley Modelo.

Por su parte el artículo 9 de la comentada ley establece “la información presentada en un mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje de datos se habrá de tener presente la fiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la fiabilidad de la forma en la que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.”

La función principal del documento es servir como medio de prueba en caso de conflicto, por lo que toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará de fuerza probatoria, es decir, que el juez no lo podrá desconocer. [17]

La ley modelo es aplicable a todos los tipos de mensajes de datos que puedan generarse, archivarse o comunicarse, y nada en dicha ley debería impedir que a un Estado que al implementarla ampliara su alcance a aplicaciones no comerciales del llamado comercio electrónico.

Entre otras materias que regula la Ley Modelo se encuentran el reconocimiento jurídico de los mensajes de datos (artículo 5), las funciones de la firma (artículo 7), el documento original entre otros; bajo este último supuesto sobre el documento original surgen problemas en cuanto a definir qué documento es el original ya que el que recibe un mensaje de datos recibe una copia del mismo y para tales efectos la ley establece que debe existir la integridad fidedigna del documento desde el momento que se recibió.

También regula la conservación de los mensajes de datos estableciendo determinados requisitos como el que la información que contengan sea accesible para su ulterior consulta además de que se conserve con el mismo formato con el que se generó.

Asimismo en su artículo 11 establece que en la formación de un contarto, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por un mensaje de datos.

Esta denominada Ley Modelo de la CNUDMI ha sido aplicada exitosamente en diversos países como la Singapury dentro de Estados Unidos de America en el estado de Ilinois. Por su parte México la adoptó con las reformas al Código de Comercio del 29 de mayo de 2000.

SU APLICACIÓN EN LA PRÁCTICA

Cabe destacar que dentro de la práctica del comercio electrónico surgen inconvenientes y peligros, pues no resulta difícil advertir los serios tropiezos que en la práctica ofrece este mecanismo, que aparecen ya en el empleo de vocablos carentes de contenido jurídico y, además, de difícil inteligencia por los legos en la jerga computacional. De inmediato se aprecian los desfavorables efectos jurídicos: terminología extraña, colmada de vocablos técnicos y asaz confusa, que el legislador supone al alcance de los justiciables y del juzgador; vale decir a ese inmenso mundo de personajes que dentro de él se mueven el empleo de una tecnología cuyo dominio ofrece serias dificultades aun a los mismos técnicos especializados. [18]

La factura electrónica no ha alcanzado todavía, en el medio comercial mexicano, la difusión que podría esperarse; son pocas las empresas que hacen uso de este medio, tal vez porque todavía no configura un mecanismo fiscalmente obligatorio pero también puede ser debido a desconocimiento del mismo.

Dentro de los problemas existentes está el de protección a la información, ya que en muchos países esta protección no existe o apenas se inicia y no se tiene experiencia ni control sobre el tema.

También existe una gran serie de casos en que se demanda a las personas que ofrecen servicios de internet por el contenido de la información que ponen a disposición de las personas. En relación a este tema existen dos situaciones, por un lado las demandas de terceros en contra de quienes ofrecen el servicio, ya sea porque en la información alguien resulte difamado o afectado, o bien a causa de violaciones a la legislación sobre derechos de autor.

En segundo lugar las autoridades intentan hacer responsables a quienes ofrecen servicios por internet por la información ofrecida aunque la persona que brinda el servicio careza del control sobre el contenido de la información. [19]

DE LOS MENSAJES DE DATOS

Las disposiciones establecidas referentes a los mensajes de datos abarcan del artículo 89 al 95 del Código de Comercio.

De acuerdo con la Ley Modelo sobre el comercio electrónico el mensaje de datos es la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI),[20] el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.

Sandra Camacho, en la doctrina internacional, explica que el mensaje de datos considera el tratamiento de la información por cualquier medio electrónico, óptico o similar, indicando que dicho tratamiento puede ser tanto unilateral como bilateral. [21]En ese sentido, es mensaje de datos es ante toda información que sustancialmente constituirá una declaración de voluntad en función de su contenido y de la intención de quien la genera y la firma.

Por mensaje de datos de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 del Código de Comercio se entiende: “la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.”; por lo que podemos decir que el legislador ha denominado mensaje de datos a toda aquella información que durante su proceso de creación, envío, recepción, guarda o registro utilice medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología.

Es decir el mensaje de datos comprende información en cualquiera de sus etapas, esto es, desde que el remitente o emisor la genera hasta que el destinatario la recibe y ésta es archivada. [22]

Por medios electrónicos podrían entenderse todos aquellos instrumentos o soportes materiales con dispositivos electrónicos, análogos o digitales. Por su parte los medios ópticos se puede decir que son aquellos instrumentos o soportes materiales cuya composición es magnetizable, lo que permite almacenar información, programas y datos en forma digital. Cuando el artículo se refiere a otra tecnología podemos inferir que el legislador dejó la puerta abierta para no excluir a otros medios tecnológicos susceptibles de constituirse como mensajes de datos por lo que no quedan tampoco excluidos los medios mencionados por la Ley Modelo cuando se refiere al correo electrónico, el telegrama, el télex [23] o el telefax.

Un aspecto importante dentro de este tipo de contratos hechos por mensajes de datos es el momento de envío y de recepción para poder establecer el momento en que las voluntades se unen, de esta manera el Código de Comercio establece que un mensaje de datos proviene del emisor si ha sido enviado:

 I. Por el propio Emisor;

II. Usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas del Emisor o por alguna persona facultada para actuar en nombre del Emisor respecto a ese Mensaje de Datos, o

III.  Por un Sistema de Información programado por el Emisor o en su nombre para que opere automáticamente.

Por otra parte también se determina en el artículo 91 del Código en comento el momento de recepción de un mensaje de datos dependiendo de que se haya designado un Sistema de información o no, y en consecuencia se establece que el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un Sistema de Información que no esté bajo control del emisor.

Artículo 91.- Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el momento de recepción de un Mensaje de Datos se determinará como sigue:

I. Si el Destinatario ha designado un Sistema de Información [24]para la recepción de Mensajes de Datos, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho Sistema de Información;

II.  De enviarse el Mensaje de Datos a un Sistema de Información del Destinatario que no sea el Sistema de Información designado, o de no haber un Sistema de Información designado, en el momento en que  el Destinatario recupere el Mensaje de Datos, o

III. Si el Destinatario no ha designado un Sistema de Información, la recepción tendrá lugar cuando el Mensaje de Datos ingrese a un Sistema de Información del Destinatario.

Lo dispuesto en este artículo será aplicable aun cuando el Sistema de Información esté ubicado en un lugar distinto de donde se tenga por recibido el Mensaje de Datos conforme al artículo 94.

El Código de Comercio además establece que los mensajes de datos tendrán el mismo valor jurídico que los documentos escritos y se le reconoce validez jurídica a la información contenida en un mensaje de datos.

Cuando la ley exija la forma escrita para los contratos y la firma de los documentos, estos supuestos se tendrán por cumplidos tratándose de mensajes de datos siempre que este sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta.

Así como también se establece el valor probatorio de los mensajes de datos para lo cual se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada.

Cuando se trate de la comunicación de mensajes de datos que requieran de un acuse de recibo para surtir efectos, ya sea por disposición legal o por así requerirlo el emisor, se considerará que el mensaje de datos ha sido enviado, cuando se haya recibido el acuse respectivo. Y se presumirá, salvo pacto en contrario, que se ha recibido el mensaje de datos cuando el emisor reciba el acuse correspondiente. (art 92)

Y por último se establece que el mensaje de datos se tendrá por expedido, salvo pacto en contrario, en el lugar donde el emisor tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo (art 94).

Los preceptos referentes a los mensajes de datos han tomado como punto de partida a la Ley Modelo por lo que muchas de las disposiciones son parecidas a los de la mencionada ley.

DE LA FIRMA ELECTRÓNICA

En los últimos años la evolución de los medios de comunicación ha sido a pasos agigantados lo que ha permitido una  nueva forma de realizar actos jurídicos trayendo a su vez cierta incertidumbre puesto que ¿Cómo podemos considerar un “documento original” a una impresión de un documento en computadora?

Así la incorporación del comercio electrónico por internet supone la necesidad de proporcionar:

·               Seguridad, confidencialidad, confiabilidad, integridad y autenticidad de datos

·               Adopción de nuevos métodos de pago, nuevos sistemas de dinero electrónico, moneda virtual, micro pagos, tarjetas inteligentes, etc.

·               Disponibilidad de infraestructura y ancho de banda mayor velocidad en un tiempo mínimo.

·               Costos de introducción para la empresa y el cliente: equipamiento, suministro del servicio y gastos de comunicación.

·               Tratamientos de los derechos de propiedad: protección legal y técnica.

·               Aspectos lingüísticos y culturales: interfaces multilingües.

Es decir es indispensable la implementación de herramientas que permita tener certeza jurídica, seguridad en la intimidad (PET), así como el control sobre la administración de ciertas páginas.

En este sentido La firma electrónica viene a ser o constituir dicha seguridad, certeza y administración, reconociéndose la equivalencia funcional y jurídica del papel y del mensaje de datos así como su atribución a una persona determinada que emitió el mensaje electrónico así como su contenido.

Forma escrita y necesidad de la firma

La forma escrita constituye el medio para facilitar la prueba de su celebración y la posibilidad de exigir su cumplimiento ante los tribunales, que en principio se satisface con la presentación de un documento tangible, que hace constar los términos y las condiciones conforme las cuales las partes asumen sus obligaciones y adquieren derechos,  siendo la firma y de ahí su importancia el signo quirografario que permite la identificación del autor del escrito, demostrando su manifestación de voluntad.

La doctrina jurídica señala que los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento escrito soporte papel.

·               Soporte material (cintas, disquetes, memorias, etc.)

·               Mensaje en un lenguaje (bits)

·               Escritos en un idioma o código determinado

·               Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llave electrónica.

Reconociéndose acertadamente el reconocimiento la equivalencia funcional de la firma y, por tanto, el reconocimiento de la voluntad contenida en el mensaje de datos con el documento tangible “consta por escrito”

Concepto de firma

E l concepto de firma remonta su origen desde Roma continuando su vigencia hasta nuestros días materializándose su gran utilidad sin dejar su constante evolución de acuerdo al tiempo y lugar en el que se desarrolla o es objeto de su uso, Así la manufirmatio en Roma consistía en un acto solemne, una formalidad que consistía en pasar la mano sobre un documento determinado en señal de reconocimiento de la autoría y de su contenido.

Más adelante en la edad media aparecen los sellos o marcas que el propio autor del documento insertaba en éste para asegurar su autoría; después llego el aparecimiento de la firma autógrafa, es decir los trazos o signos que un sujeto estampa de su puño y letra en un documento para asegurar de forma expresa y escrita su voluntad o autoría, después se acepto la firma facsimilar[25] y actualmente la firma electrónica.

Así la firma es esencial para hacer constar por escrito la manifestación de la voluntad de aceptar, de contratar o de acusar de recibo por el emisor„ para verificar la integridad del mensaje y asegurar su confidencialidad del propio mensaje.

De acuerdo con la ley Modelo de la CNUDMI art. 2 pro firma electrónica se entenderán los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que puedas ser utilizados para identificar al firmante en relación en el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos.

En México  conforme al art. 89 del Código de Comercio La firma electrónica son los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al firmante en relación en el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos y que produce los mismos efectos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba de juicio.

Si bien en esta última definición se le da un contexto más amplio así mismo manifiesta la equivalencia funcional y le da un reconocimiento en materia de prueba aportando una mayor seguridad y aseverando lo ya comentado.

Técnicamente la firma electrónica se puede definir como el conjunto o bloque de caracteres, de datos, códigos o claves criptográficas privadas, en forma electrónica, que se adjuntan a y viajan junto a un documento„ fichero o mensaje, que se asocian inequívocamente a un documento electrónico, y que son el medio para acreditar o identificar formalmente al autor o emisor del mismo (autenticación) que garantiza que nadie ha manipulado o modificado el mensaje en el transcurso de la comunicación (integridad) es un conjunto de datos únicos encriptados (transformado en códigos).

Tipos y especies de firmas

El  código de comercio solo reconoce la existencia de las firmas electrónicas simples y avanzadas, en tanto que el CFE admite también la firma electrónica avanzada y firmas electrónicas (sin calificación). Sin embargo se puede sin medio de generalizar decir que varias legislaciones reconocen el género de firma electrónica, así como diversos tipos entre los que destacan tres:

1.              Firma electrónica simple

2.              Firma electrónica digital

3.              Firma electrónica avanzada, confiable o reconocida.

Firma electrónica simple

Se trata de un conjunto de datos o bloque de caracteres, de datos, códigos o claves pictográficas, en forma electrónica, que se adjuntan, asocian o anexan a un mensaje de datos, para designar al autor mismo, no requiere que el mensaje este encriptado, es decir que no pueda ser leído por otras personas.

Como ejemplo:

·               El nombre del emisor al final de un correo electrónico

·               Como archivo gráfico un número de identificación personal,

·               Ciertas biometrías (huella de digital, retina o incluso documentos con foto[26])

La firma electrónica simple es el término genérico y neutral que se utiliza para referirse al universo de tecnología mediante las cuales una persona puede identificar como suyo un mensaje de datos. Si bien todas las firmas electrónicas son archivos digitales las mismas se pueden manifestar de diversas formas.

Firma electrónica digital

Es un bloque de caracteres que acompañan a un documento o fichero, acreditando quien es su autor (autenticación) y que no ha existido ninguna manipulación posterior de los datos (integridad). Esta firma se basa en el uso de encriptación y la más usual es la llamada Criptografía asimétrica o llave pública, muchos la llegan a equiparar con la firma avanzada sin embargo existe una gran diferencia la cual radica en la seguridad y autenticidad.

La firma digital puede ser así definida como una secuencia de datos electrónicos que se obtienen mediante la aplicación, a un mensaje determinado, de un algoritmo de cifrado automático o clave pública. Esta firma permite determinar de forma confiable que el emisor del mensaje de datos es realmente la persona que dice ser así como  si el contenido del documento ha sido o no alterado posteriormente, es decir asegura la identidad del firmante  y la integridad del mensaje de datos

Desde un punto de vista material, la firma digital es una cadena o secuencia de caracteres que se adjuntan o asocian al final del cuerpo del mensaje firmado digitalmente y se crea mediante criptografía

Tecnológicamente esta firma propiamente dicha se basa en la criptografía que cuenta con una llave pública y otra privada para firmar un mensaje. Se encriptar con la llave privada y se desencriptar con la llave pública, el dueño de la llave privada es el único que pudo haber encriptado el documento por lo que se llama firma digital garantizando al autor del mensaje. Para firmar un documento digital el emisor utiliza su clave secreta, a la que él solo tiene acceso,  lo que impide que después niegue su autoría.

FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA

También denominada confiable por el CCO art89 es una cadena de procesador y protegidos a través de sistemas electrónicos que identifican, autentifican  proveen certeza a los actos realizados por el emisor y equiparable a la firma autógrafa. Constituye un medio de identificación electrónica cuya utilización requiere contar con:

1.              Certificado digital

2.              Clave de acceso

3.              Una contraseña previa solicitud a un tercero denominado unidad certificadora o prestadora de servicios de certificación.

Este término es utilizado para referirse al universo de tecnologías mediante las cuales una persona puede identificar como suyo un mensaje de datos por las características, los algoritmos o claves privadas que identifica como suyas, sin que dicho autor pueda repudiarlo.

De acuerdo con el artículo 89 del CCO, una FEA  es una firma electrónica que cumple con los requisitos previstos en las fracciones I  a AV del art. 97 del propio ordenamiento, es decir tendrá dicho carácter siempre y cuando:

a)             Los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante

b)            Los datos de creación de la firma estaban, en el momento en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante

c)             Es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma, y

d)            Respecto a la integridad de la información de un mensaje de datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.

Como se firma  un documento digital

Un documento tangible es firmado por su autor con pluma y tinta, utilizando su puño y letra mediante la reproducción de trazos o líneas que lo identifican como firmante y lo distinguen de todos los demás. En cambio, en un documento intangible, un mensaje de datos, el firmante no produce los signos  a su voluntad, sino que son generados de manera aleatoria al aplicar su llave privada en virtud de un programa creado por un tercero que lo puso a disposición del público.

Sin embargo a diferencia de las otras firmas la FEA supone la existencia de un soporte de seguridad, en el cual utilizando algún procesador de datos o información se genera un proceso denominado digestión del documento, un algoritmo Hash, que produce huellas digitales que permiten validar la integridad del mensaje y ayuda a evitar alguna modificación por tercero. El resultado de la digestión es encriptar con la clave privada y ese resultado es un documento firmado con una FEA, lo que constituye un elemento de seguridad. Terminando dicho proceso se integra, se asocia lógicamente con el documento y se envía al destinatario. Este recibe el mensaje y la huella digital. Para identificar tanto al emisor como el documento firmado, primero se genera un proceso de digestión al documento para obtener un producto o resultado digital de 16 a 20 bits(es decir se genera la huella del documento) se desencripta posteriormente la firma digital  que se envió con la llave pública del remitente y compara las huellas digitales para validar la integridad de la información, considerándose íntegro cuando estas coinciden.

Lo que se debe verificar es que:

·               El certificado digital sea emitido por un PCS, no haya expirado ni revocado,

·               Que con el uso de la llave pública sea posible su des encriptación, y

·               La igualdad de las huellas digitales.

Así se firma un documento cuando el autor del mismo aplica su llave privada para vincular un determinado archivo como autoría de su persona, en tanto que el destinatario del mensaje comprueba su identidad haciendo uso de la llave pública.

La diferencia entre la firma electrónica y la FEA radica por tanto en la función de la protección legal que tienen los documentos amparados con algunas de ellas. Con ello se quiere decir que la firma electrónica se refiere a la identidad de la persona y muestra la cédula de identidad para que se confirme al autor del mensaje de datos, pero NO da certeza ni de la identidad del autor, ni de la seguridad del contenido del documento o de la firma, que pudieron haber sido vistos o manipulados en el trayecto de su entrega por terceros.

La FEA también autentifica la identidad de la persona, pero además permite asegurar sin lugar a dudas, que la persona a quien se le atribuye un mensaje de datos es precisamente la persona y, por tanto, le pude ser imputada válidamente su participación o intervención en actos jurídicos. Los efectos jurídicos son consecuencia de ser un medio apto al que se le atribuye la cualidad de representar la voluntad de la persona que ha participado en la celebración del acto de que se trate.

La FEA garantiza tanto la autenticidad de las partes, como la integridad del documento, así como los firmantes no podrán repudiar dicho mensaje; es decir no podrán exigir su existencia ni su validez.

Certificación de la firma

Un certificado digital es un documento electrónico, un mensaje de datos expedidos por un PSC que confirma el vínculo entre un firmante y los datos de creación de firma electrónica.

Como documento de identidad, el certificado facilita a los empresarios  realizar sus operaciones a través de la red con las máximas condiciones de seguridad, al permitir identificar al titular ante terceros con confiabilidad e informarles sobre su capacidad de negociación, su capacidad para actuar en representación de una compañía y firmar documentos electrónicamente con el mismo valor legal que la firma manuscrita. Asimismo permite proteger la información transmitida o recibida, garantizando que no habrá sido manipulado o leída por terceros y por tanto asegura la integridad y confidencialidad. Incluso en operaciones celebradas entre residentes en distintos países se tendrá la misma seguridad y certeza.

El certificado se compone de tres elementos:

1.              La llave pública

2.              La llave privada y

3.              La firma electrónica.

Este documento, de identidad del firmante permite al titular identificarse ante terceros, así como para informar sobre su capacidad para actuar en representación de una persona moral, firmar documentos electrónicos con el mismo valor legal que la firma manuscrita, proteger la información transmitida garantizando la integridad y confidencialidad de los contenidos.

Contenido del certificado digital

De acuerdo al artículo 108 del cco, para ser considerado válido deberán contener:

·               La indicación de que se expiden como certificados digitales

·               El código de identificación único  del certificado

·               La identificación del PSC que expide el certificado, razón social, su domicilio, dirección electrónica y datos de la acreditación de la secretaría

·               Nombre del titular del certificado

·               Vigencia

·               La fecha y hora de emisión, suspensión y renovación del certificado

·               El enlace de las responsabilidades que asumen el PSC.

·               La referencia de la tecnología empleada para la creación de la firma electrónica

Función del certificado

Las funciones de la FEA son proporcionar

Autenticidad: para asegurar que una persona determinada es la indicada para llevar a cabo una operación concreta: identifica al emisor del mensaje de datos. Permite identificar a la persona que realiza el acto.

Confidencialidad: para garantizar que nadie más verá los intercambios de datos.

Integridad: asegura que la información no es alterada en ruta o en almacenamiento, que no puede ser modificado el mensaje por un tercero ni antes, durante o después de la firma

No repudiación, porque garantiza que quien envía el mensaje no puede negar que lo envió, otorga la seguridad de que el autor dl documento no pude retractarse en el futuro de las opiniones o acciones asignadas en él a partir de la recepción de los medios de identificación electrónica.

DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN

Un PSC, es la persona o institución pública que presta servicios relacionados con firmas electrónicas y expide los certificados correspondientes.

Un PSC es una persona de derecho privado o una institución pública debidamente acreditadas para prestar servicios de verificación de firmantes y su vinculación con los medios de identificación electrónica. En México, entre otras se encuentra el SAT, La secretaría de la Función Pública y las Instituciones de crédito.

Las obligaciones de los PSC de FEA de conformidad con el artículo 104 de cco, son

·               Comprobar por sí o por medio de una persona física o moral que actúe en nombre y por cuenta suyos, la identidad del firmante y cualquier circunstancia pertinentes para la emisión de los certificados.

·               Poner a disposición del firmante los dispositivos de generación de los datos de creación y verificación de la firma electrónica

·               Antes de emitir el certificado, informar al firmante sobre el precio, las condiciones precisas para la utilización del certificado.

·               Mantener un registro de certificado donde se incluyan circunstancias que afectan la suspensión, pérdida o terminación de vigencia de sus efectos.

·               Guardar confidencialidad respecto a la información que hayan recibido y de los datos en el proceso de generación

·               Avisar a la secretaría sobre el cese de su actividad

·               Asegurar las medidas para evitar la alteración de los certificados

·               Establecer y dar a conocer declaraciones sobre normas  y prácticas

·               Proporcionar medios de acceso que permitan a la parte que confía en el certificado

·               Identidad del PSC

Entre otros sin embargo también es importante el cumplimiento de las obligaciones a cargo del titular del certificado:

·               Cumplir las obligaciones derivadas del uso de la firma electrónica

·               Actuar con diligencia y establecerse los medios razonables para evitar la utilización no autorizada de los datos de creación de la firma

·               Cerciorarse respecto de la veracidad del contenido

·               Responder por las obligaciones derivadas del uso

FIRMA ELECTRÓNICA EXTRANJERA

De acuerdo con el artículo 89 del cco previene que las disposiciones sobre el comercio electrónico regirán en todo la República Mexicana en asuntos del orden comercial, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales de los que México sea parte, de manera que los actos relativos al referido comercio electrónico se someterán en su interpretación y aplicación a los principios de neutralidad tecnológica.

Todo certificado digital expedido fuera de la República Mexicana  producirá los mismos efectos jurídicos en nuestro país que un certificado expedido en la República Mexicana.

Así mismo toda firma electrónico creada o utilizada fuera de la República Mexicana producirá los mismos efectos jurídicos en México que una firma electrónica creada o utilizada en la Republica Mexicana.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

·               Arias Pou, Manual práctico de comercio electrónico, España, Ed. LA LEY, 2006.

·               Athié Gutierrez, Armando, Derecho Mercantil, McGraw-Hill, 2ª ed., México, 2002

·               De Miguel Asensio, Pedro A., Derecho del comercio electrónico, México, Porrúa, 2005.

·               De Roselló Moreno, R., El comercio electrónico y la protección de los consumidores, Cedes Derecho, Barcelona, 2011.

·               Díaz Bravo, Arturo, Derecho Mercantil, IURE, 2ª ed., México, 2006.

·               Díaz Gonzalez, Luis Raúl, Los medios electrónicos en el Derecho Mexicano, Ed. Gasca, México, 2006.

·               Duran Díaz, Oscar Jorge, Los títulos de crédito electrónicos, su desmaterialización, Ed. Porrúa, México, 2009.

·               Elías Azar, Edgar, La contratación por medios electrónicos, México, Porrúa,  2010.

·               González Malabia, Sergio, Tutela judicial del comercio electrónico, Valencia, Ed. Tirant, 2004.

·               Illescas Ortiz, Rafael, Derecho de la contratación electrónica, Madrid, Civitas Ediciones, 2001.

·               León Tovar, Soyla H., Contratos Mercantiles, Oxford, México, 2010.

·               Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, La firma electrónica y las entidades de certificación, Porrúa, México, 2003.

·               Vargas G., Salomón, Algunos comentarios sobre el comercio electrónico y la correduría, México, Porrúa, 2007.

INTERNET

·               Alvarado Esquivel, Miguel de Jesús, Los tributos que gravan el comercio electrónico: el caso de México, México, Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ-UNAM) http://www.juridicas.unam.mx/

·               Estudios especiales 2. El comercio electrónico y el papel de la OMCen Documentos de la Organización Mundial de Comercio http://www.wto.org/

·               Garduño Vera, Roberto. La sociedad de la información en México frente al uso de Internet. Revista Digital Universitaria [en línea]. 10 de septiembre de 2004, Vol. 5, No. 8.

·               Rojas Amandi, Victor M., Regulación del comercio electrónico en México, México, Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ-UNAM) http://www.juridicas.unam.mx/

·               www.comscore.com Líder mundial en la medición del mundo digital.

 

LEGISLACIÓN

·               Código Civil Federal.

·               Código Civil para el Distrito Federal.

·               Código de Comercio (D.O.F. 17-04-2012).

·               Código de Procedimientos Civiles Federal.

·               Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

·               Ley Federal de Protección al Consumidor.

 

LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL MEXICANO

Luis Gilberto Trejo Vargas[1]

SUMARIO: 1. Concepto de prueba; 2. Carga de la prueba;  3; Objeto de la prueba; 4. Medios de prueba; 5. Procedimiento probatorio; 6. Forma y tiempo de la prueba; 7. Valoración de la prueba; 8. Bibliografía.

CONCEPTO DE PRUEBA

¿Qué es la prueba?

La prueba es un elemento esencia para el proceso, el cual no tiene un solo significado que sirva para crear una definición unitaria. El concepto de prueba tiene una diversidad de significados, ya que no es un concepto exclusivo del área jurídica. A continuación se refieren sus significados más usados en el área del Derecho Procesal Civil:

1.     Primeramente, el significado de la palabra prueba corresponde a la acción de probar. A su vez, la expresión probar se refiere a justificar la veracidad de los hechos en que se funda un derecho de alguna de las partes en un proceso. Concretamente, esta significación de prueba se utiliza para referirse a la actividad tendiente a lograr el cercioramiento del Juez de la verdad.

2.     Con un uso distinto, el vocablo prueba se emplea para designar los medios de prueba, es decir, los instrumentos con los que se pretende lograr el cercioramiento del juzgador acerca de los hechos discutidos en el proceso. Así, utilizamos la prueba testimonial, la prueba confesional, etc.

3.     Por último, con la palabra prueba, se hace referencia al resultado positivo obtenido con la actividad probatoria. De esta manera, se afirma que alguien ha probado cuando ha logrado efectivamente el cercioramiento del juzgador.

Existe una gran variedad de usos que se  le dan a la palabra prueba en las distintas áreas en las que se le utiliza, sin embargo existe un significado que se ha llegado a reconocer para tener una definición de la prueba civil, la cual en palabras de Andrés de la Oliva Santos, es:

“Aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que éste adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso[2]”.

CARGA DE LA PRUEBA

¿Quién prueba?

La carga de la prueba se refiere a cuál de los sujetos que actúan en el juicio deben probar los hechos que son materia de controversia en un proceso.

En el proceso civil mexicano, la responsabilidad principal respecto de la prueba incumbe a las partes. Lo que contempla el Código de Procedimientos Civiles[3] en su:

Art. 281.- Las partes asumirán la carga de la prueba de los hechos constitutivos de sus pretensiones.

De acuerdo  con el Art. 281, el actor debe probar los hechos constitutivos de su acción, por lo que el demandado debe probar los hechos impeditivos, modificativos o extintivos en que funde sus excepciones.

Los hechos constitutivos son acontecimientos previstos en la norma jurídica, a los que ésta atribuye efectos jurídicos. Los hechos extintivos son hechos jurídicos principales a través de los cuales se extingue una relación jurídica. Finalmente, los hechos modificativos e impeditivos, son hechos jurídicos secundarios o condiciones jurídicas que obran sobre un hecho jurídico principal, paralizando o modificando su eficacia.

Al hablar de que las partes no tienen un deber de probar, sino una carga de hacerlo, se precisar lo que se entiende por una carga procesal. 

De acuerdo con el jurista uruguayo, Eduardo J, Couture:

“La carga procesal es una situación jurídica, instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa normalmente establecida en un interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él”.[4]

Lo que significa que una carga es una acto procesal que realizan las partes en beneficio de su propio interés. Así, si en un proceso no se presenta la carga de suministrar pruebas, aquel que no las presente, seguramente tendrá una sentencia desfavorable de aquel que sí las presentó.

Las partes pueden proponer o pedir  que se practiquen determinados medios de prueba, pero no es función del Juez buscar las fuentes de las mismas. Al juez se le deben dar afirmaciones y no pedir investigaciones., por lo que si las partes no ofrecen ni rinden pruebas, el Juez no puede ir más allá de lo pedido por las partes.

En el artículo 279 del Código de Procedimientos, parece haber una excepción a esta regla:

“Los tribunales podrán decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados. En la práctica de estas diligencias, el juez obrará como estima procedente para obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar el derecho de las partes, oyéndolas y procurando en todo su igualdad.”

En el Código de Procedimientos, aunque se faculta al Juez para decretar diligencias para mejor proveer, lo que significa que el Juez se allega medios de conocimiento por iniciativa de él mismo. Sin embargo, esto lo hace de manera excepcional y tiene que sujetarse a ciertas reglas, por lo que el Juez, en ningún momento, cubre la deficiencia probatoria de alguna de las partes.

Las reglas para decretar diligencias para mejor proveer, de acuerdo al maestro Carlos Arellano García[5], son:

a)    El objetivo de las diligencias para mejor proveer es el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados;

b)   La diligencia para mejor proveer puede consistir en la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados;

c)    El juzgador tiene que sujetarse a dos reglas en materia de esta clase de diligencias:

a.     Debe oír a las partes;

b.     Debe procurar la igualdad de ambas partes.

Finalmente, en el Código de Procedimientos, se contemplan dos reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, la primera la establece el Art. 281, y la segunda se halla en el Art. 282.

En la doctrina, se establece que sólo el que afirma tiene la carga de probar y no así el que niega, porque los hechos negativos no pueden ser probados. Sin embargo, en el Art. 282, ésta regla tiene sus excepciones:

Art. 282.-  El que niega sólo será obligado a probar:

I.               Cuando la negación envuelva la afirmación expresa de un hecho;

II.             Cuando se desconozca la presunción legal que tenga en su favor el colitigante;

III.           Cuando se desconozca la capacidad;

IV.            Cuando la negativa fuere elemento constitutivo de la acción.

Por lo que, no solo las afirmaciones, sino también las negaciones contempladas en el Art. 282, deben probarse.

OBJETO DE LA PRUEBA

¿Qué se prueba?

Con esta pregunta nos referimos siempre sobre qué recae la prueba.

Generalmente suele decirse que el objeto de la prueba son los hechos, los cuales deben verificarse y sobre los cuales se vierte el juicio. El Código de Procedimientos, reafirma la idea:

Art. 284.- Sólo los hechos estarán sujetos a prueba, así como los usos y costumbres en que se funde el derecho.

En la doctrina se dice que es más correcto decir que lo que debe probarse son las afirmaciones efectuadas por las partes sobre los hechos, y no los hechos mismos, ya que como señala Santiago Sentis Melendo, “los hechos no se prueban; los hechos existen. Lo que se prueba son afirmaciones, que podrán referirse a hechos. La parte –siempre la parte; no el Juez– formula afirmaciones; no viene a traerle al Juez sus dudas sino su seguridad –real o ficticia– sobre lo que sabe; no viene a pedirle al Juez que averigüe sino a decirlo que ella ha averiguado; para que el Juez verifique si esas afirmaciones coinciden con la realidad.” [6]

Como bien sabemos, las partes fijan el objeto de la prueba y los hechos por probar a través de sus afirmaciones contenidas en sus escritos iniciales (demanda, contestación a la demanda y, en su caso, reconvención y contestación a la reconvención) con los que se fija la litis. De esta manera, por regla, el juzgador tiene el deber de resolver según lo alegado y probado por las partes.

El objeto de la prueba se delimita por los hechos afirmados por las partes en sus escritos iniciales. Pero en el proceso civil no todos los hechos afirmados por las partes tienen que ser probados. De conformidad con el:

Art. 298.- […] En ningún caso, el juez admitirá pruebas o diligencias ofrecidas extemporáneamente, que sean contrarias al derecho o a la moral, sobre hechos que no hayan sido controvertidos por las partes, o hechos imposibles o notoriamente inverosímiles, o bien que no reúnan los requisitos establecidos en el artículo 291 de este Código. 

De esta forma, se excluyen los hechos: confesados, notorios, presumidos, irrelevantes e imposibles. De los cuales solo explicaré los primeros tres, que son los más relevantes:

Hechos confesados

Si bien sabemos que el objeto de la prueba son los hechos, éstos tienen que ser dudosos o controvertidos, ya que la naturaleza de un proceso es pedirle al Juez que resuelva las controversias que se suscitan entre las partes y resolver un conflicto. Por lo tanto, si hay hechos en que las partes están de acuerdo, entonces no hay conflicto de intereses, ambas admiten un hecho como cierto y por lo tanto no hay nada que resolver. Es por esta situación, que los hechos admitidos o no controvertidos no son objeto de prueba.   

Hechos notorios

Otros tipos de hecho que están excluidos del objeto de la prueba, son los hechos notorios, situación que ha sido reiterada por la Corte:

HECHOS NOTORIOS. CONCEPTOS GENERAL Y JURÍDICO. Conforme al artículo 88 del Código de Procedimientos Civiles los tribunales pueden invocar hechos notorios aunque no hayan sido alegados ni probados por las partes. Por hechos notorios deben entenderse, en general, aquellos que por el conocimiento humano se consideran ciertos e indiscutibles, ya sea que pertenezcan a la historia, a la ciencia, a la naturaleza, a las vicisitudes de la vida pública actual o a circunstancias comúnmente conocidas en un determinado lugar, de modo que toda persona de ese medio esté en condiciones de saberlo; y desde el punto de vista jurídico, hecho notorio es cualquier acontecimiento de dominio público conocido por todos o casi todos los miembros de un círculo social en el momento en que va a pronunciarse la decisión judicial, respecto del cual no hay duda ni discusión; de manera que al ser notorio la ley exime de su prueba, por ser del conocimiento público en el medio social donde ocurrió o donde se tramita el procedimiento. Tesis P./J. 74/2006 Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Junio de 2006.; Pág. 963.

 

Por lo tanto, estos hechos no son probados ya que respecto de ellos no hay discusión. Concretamente, el Código de Procedimientos excluye la necesidad de probarlos, en su:

Art. 286.- Los hechos notorios no necesitan ser probados, y el Juez puede invocarlos, aunque no hayan sido alegados por las partes.

Hechos presumidos

De acuerdo al Código de Procedimientos:

Art. 381.- El que tiene a su favor una presunción legal, sólo está obligado a probar el hecho en que se funda la presunción.

Situación que ha sido reafirmada en Tesis Aisladas de la Corte:

PRESUNCIONES LEGALES, EXISTENCIA DE LAS. De acuerdo con el artículo 381 del Código de Procedimientos Civiles, vigente en el Distrito Federal, quien tiene a su favor una presunción legal, sólo está obligado a probar los hechos en que se funde, por lo que si el único hecho fundatorio de tal presunción, es la falta de réplica por parte del actor, la autoridad judicial no puede declarar en su sentencia, que por no haber probado el demandado la existencia de la novación que en su concepto le favorece, debía condenársele, ya que establecida la litis, en el sentido de ser ciertos los hechos alegados en la contestación, no hay necesidad de probarlos, bastando con la demostración de que la parte actora nada objetó para tomar en cuenta la excepción propuesta, a menos que, por su parte, el actor hubiera aducido elementos probatorios para destruir la presunción de que se trata. Tesis Aislada; 5a Época, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación XLVIII; Pág. 2430.

 

Por lo tanto, solo los hechos requieren de prueba, sin embargo, estos deben ser siempre discutidos y discutibles; dudosos y controvertidos, y por supuesto, que tengan que ver con la controversia.

MEDIOS DE PRUEBA

¿Con qué se prueba?

En la doctrina se señala que hay distinguir entre fuentes y medios de prueba.

Con la expresión fuente de prueba, se refiere a realidades anteriores al proceso y al hablar de medio de prueba, nos referimos a instrumentos que solo existen en el proceso, que se desarrollan y nacen en el proceso mismo.

De acuerdo al maestro Montero Aroca,

“Las fuentes de prueba son los elementos que existen en realidad, y los medios consisten en las actividades que es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso y existe independientemente de él; el medio se forma durante el proceso y pertenece a él. La fuente es lo sustancial y material; el medio, lo adjetivo y formal”.[7]

Por ejemplo, un testigo y su conocimiento de los hechos, preexisten al proceso y esto es considerado como una fuente, mientras que el medio para que el testigo pueda decir lo que sabe es la testimonial, lo que representa el medio de prueba.

Actualmente existe una discusión acerca de si los medios de prueba deben ser enunciados por la ley, o en cambio debe permitirse cualquier medio probatorio. Al respecto se dice que si los medios probatorios se enuncian, con el paso del tiempo se convertirán en obsoletos y que las leyes, por lo tanto, solo deben regular la manera en cómo debe de darse el medio de prueba, pero no el medio de prueba por sí mismo.

En nuestro derecho positivo, antiguamente en el Art. 289 del Código de Procedimientos, se establecía cuáles eran los medios de prueba reconocidos por la ley, sin embargo, el Código se reformó en 1986 estableciendo la obligación del tribunal de recibir las pruebas que le presenten las partes, siempre que estén permitidas por la ley y se refieran a los puntos cuestionados, debido al avance científico y a otros medios de prueba que iban surgiendo a medida que el conocimiento avanzaba en diversas técnicas y áreas del conocimiento.

Actualmente, el Código de Procedimientos establece:

Art. 289.- Son admisibles como medios de prueba aquellos elementos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o dudosos.

Como es visible, nuestro derecho pasó de ser taxativo en los medios de prueba, a abrirse a todos aquellos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador, sin embargo, los medios de prueba antiguamente enumerados, siguen estando presentes en el Código para regular aspectos generales, como su ofrecimiento, preparación o desahogo. Esto se debe a que ellos siguen siendo los más utilizados a pesar del avance tecnológico.

Todos los medios de prueba que vayan a ofrecerse, sin embargo, tienen  limitantes:

Art. 278.- Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos puede el juzgador valerse de cualquier personas, sea parte o tercero, y de cualquier cosa o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a un tercero; sin más limitación que la de que las pruebas no estén prohibidas por la ley ni contrarias a la moral.

Pruebas no prohibidas por la ley

En cuanto a la licitud de las pruebas, esto significa que cada uno de los medios de prueba tiene que proponerse y practicarse en la forma establecida en la ley y no de cualquier otra, de lo cual, no deben ser aceptadas.

La Corte ha sostenido este criterio:

PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES. Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este sentido, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma, es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa. Por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Asimismo, el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables. Tesis Jurisprudencial 1ª./J. 139/2011 Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, Pág. 2057, Décima Época

 

PRUEBA ILÍCITA. LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLANDO DERECHOS FUNDAMENTALES, NO SURTEN EFECTO ALGUNO. La fuerza normativa de la Constitución y el carácter inviolable de los derechos fundamentales se proyectan sobre todos los integrantes de la colectividad, de tal modo que todos los sujetos del ordenamiento, sin excepciones, están obligados a respetar los derechos fundamentales de la persona en todas sus actuaciones, incluyendo la de búsqueda y ofrecimiento de pruebas, es decir, de aquellos elementos o datos de la realidad con los cuales poder defender posteriormente sus pretensiones ante los órganos jurisdiccionales. Así, a juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violando derechos fundamentales, no surtirán efecto alguno. Esta afirmación afecta tanto a las pruebas obtenidas por los poderes públicos, como a aquellas obtenidas, por su cuenta y riesgo, por un particular. Asimismo, la ineficacia de la prueba no sólo afecta a las pruebas obtenidas directamente en el acto constitutivo de la violación de un derecho fundamental, sino también a las adquiridas a partir o a resultas de aquéllas, aunque en su consecución se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales. Tanto unas como otras han sido conseguidas gracias a la violación de un derecho fundamental -las primeras de forma directa y las segundas de modo indirecto-, por lo que, en pura lógica, de acuerdo con la regla de exclusión, no pueden ser utilizadas en un proceso judicial. Tesis Aislada1ª. CLXII/2011 Primera Sala.

 

Al final del Art. 278, se establece que los medios de prueba no deben ser contrarios a la moral. Al respecto, Becerra Bautista dice que puede haber pruebas legales, pero inmorales:

“La moralidad, en estos casos, debe ser estimada en cada caso por el juez que reciba la solicitud de las partes que ofrecen la prueba. No puede darse un criterio abstracto de moralidad o inmoralidad, porque la necesidad de una prueba, su desarrollo, la intención y el comportamiento e las partes, serán las circunstancias que permitan al Juez calificar esos extremos; lo que en un caso puede ser inmoral, en otro puede ser un elemento básico de una acción”.[8]

PROCEDIMIENTO PROBATORIO DE LA PRUEBA EN GENERAL

¿Cómo se prueba?

El procedimiento probatorio para la prueba en general, está sistematizado en tres etapas características:

1.     La fase de ofrecimiento;

2.     La fase de admisión o desechamiento, y;

3.     La fase de recepción o desahogo.

Sin embargo, estas etapas pueden variar de acuerdo del medio de prueba del que se trate.

Periodo de ofrecimiento

El ofrecimiento es la etapa procesal dentro del periodo probatorio en la que las partes pueden proponer las pruebas con las que pretenden apoyar los hechos que han aducido.

Por otro lado, el periodo de ofrecimiento de pruebas, son los días que integran el momento procesal oportuno para que cada parte pueda proponer los medios probatorios. 

La etapa probatoria inicia con el plazo que se concede a las partes para ofrecer o proponer los medios de prueba que se consideren adecuados a fin de probar los hechos discutidos y discutibles.

·      El periodo de ofrecimiento de pruebas es de 10 días, que se cuenta a partir del día siguiente a aquél en que surta efectos la notificación a todas las partes del auto que manda abrir el juicio a prueba (Art. 290).

El auto que manda abrir el juicio a prueba debe ser dictado por el juez el mismo día en que se celebre la audiencia previa, de conciliación y de excepciones procesales, si en la misma las partes no suscriben algún convenio que ponga término al juicio, ni se haya declarado fundada alguna excepción procesal o dilatoria; o bien a más tardar el día siguiente de la audiencia (Art. 290).

Los diez días hábiles para el ofrecimiento de pruebas son días hábiles.

No se requiere que medie escrito de acuse de rebeldía para que se desechen las pruebas que la parte respectiva ofrezca extemporáneamente, pues el artículo es claro al dar un plazo de solo 10 días. 

·      Cada parte debe ofrecer sus pruebas en un escrito, en el cual deberá especificar cada una de las pruebas propuestas y expresar con toda claridad cuál es el hecho o hechos que se tratan de demostrar con las mismas, así como las razones por las que el oferente estima que demostrarán sus afirmaciones (Art. 291).

De no relacionar las pruebas que se ofrecen con cada uno de los puntos controvertidos, las pruebas serán desechadas.

Admisión de pruebas

La admisión de pruebas es un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, en la que se determinan las pruebas que se admiten y las que son desechadas.

·      De acuerdo con el artículo 298, al día siguiente en que termine el periodo de ofrecimiento de pruebas, el Juez debe dictar una resolución en la cual determine las pruebas que se admiten sobre cada hecho.

Puede ser un solo auto admisorio en el que se alude a las pruebas ofrecidas por ambas partes o el juzgador puede dictar un auto que recae a cada uno de los escritos de ofrecimientos de pruebas por las partes.

En ocasiones, las partes hacen ofrecimiento de sus pruebas en varios escritos y suele suceder que en el auto recaído a cada escrito se contenga el pronunciamiento del Juez en el sentido de admitir o rechazar cada prueba a que se refiera el respectivo escrito.

·      En ningún caso el Juez admitirá pruebas o diligencias ofrecidas extemporáneamente, que sean contrarias al derecho o a la moral, sobre hechos que no hayan sido controvertidos por las partes, o hechos imposibles o notoriamente inverosímiles (Art. 298).

·      En respuesta a los escritos de ofrecimiento de las pruebas de cada parte, el juez dicta resoluciones en la que sólo tiene por ofrecidas las pruebas.

El Juez dicta el auto admisorio general hasta el momento en el que ha concluido el periodo de ofrecimiento de pruebas.

·      Posteriormente, a petición de alguna de las partes o de ambas, el Juez resuelve sobre la admisión de las pruebas ofrecidas y señala el día y la hora para la celebración de la audiencia de pruebas y alegatos, que debe realizarse dentro de los 30 días siguientes a la admisión (Art. 299).

Al admitir las pruebas, el Juez debe considerar su relación con el objeto de la prueba y su idoneidad para probar esos hechos.

·      Cuando las pruebas hubieren de desahogarse fuera del Distrito Federal o del país, se recibirán a petición de parte dentro de un término de sesenta y noventa días naturales, respectivamente (Art. 300).

Fase de recepción de pruebas

Algunas de las pruebas que hayan sido admitidas, requieren de una preparación previa para que se puedan recibir. Otras no requieren de esa preparación, esta situación depende de la naturaleza propia de cada prueba en particular.

La recepción de pruebas consistirá en el desahogo de la diligencia o diligencias que sean necesarias para que se alleguen materialmente al órgano jurisdiccional los elementos de conocimiento susceptibles de proporcionarse a través de cada probanza.

Para el desahogo de las pruebas se han establecido las siguientes reglas (Art. 299):

·      La recepción y desahogo de las pruebas ha de realizarse con posterioridad al auto admisorio de probanzas;

·      El señalamiento de la fecha y hora de celebración de la audiencia de pruebas se hará desde el auto de admisión;

·      El día y hora de la audiencia de desahogo de las pruebas se hará por el Juez y, al efecto, se dejará un lapso anterior suficiente para que puedan prepararse las pruebas;

·      La recepción y desahogo de las pruebas ha de realizarse en forma oral;

·      La audiencia deberá citarse dentro de los treinta días (hábiles) siguientes a la admisión de pruebas;

·      La audiencia se celebrará con las pruebas que estén preparadas, dejándose a salvo el derecho de que se designe nuevo día y hora para recibir las pendientes;

·      Si la audiencia ha de continuarse en otro día, se señalará la nueva fecha dentro de los veinte días siguientes, la cual no podrá diferirse de esta fecha por ninguna circunstancia.

FORMA Y TIEMPO DE LAS PRUEBAS REGULADAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL

Los siguientes medios de prueba, tienen una forma especial de ofrecerse, así como de desahogarse, todas las demás pruebas no incluidas aquí, se entienden que se deben ofrecer y desahogar conforme a las reglas de la prueba en general.

CONFESIÓN

Periodo de ofrecimiento: Desde los escritos de demanda y contestación, y hasta diez días antes de la audiencia de prueba, anexando al escrito de ofrecimiento de pruebas el pliego que contenga las posiciones, o presentarlo de forma separada (Art. 308).

No obstante, la prueba de confesión es admisible aunque no se exhiba el pliego de posiciones, pidiendo tan sólo la citación. (Art. 292).

El pliego de que contenga las posiciones es cerrado en forma que no pueda ser violado, para evitar la inutilidad de la prueba, si la contraparte llegare a conocer el contenido de las preguntas.

·      Las posiciones deben articularse en términos precisos, contener solo un hecho, no ser insidiosas y que no den lugar a respuestas confusas (Art. 311).

·      Las posiciones deberán concretarse a hechos que sean objeto del debate (Art. 312).

Preparación:el que deba absolver posiciones será citado personalmente, por lo menos con dos días de anticipación al señalado para la audiencia, sin contar el día en que se verifique la diligencia de notificación. Si el absolvente dejará de comparecer sin justa causa, será tenido por confeso. (Art. 309).

Desahogo: Si un mandatario o representante comparece a absolver posiciones por alguna de las partes, tendrá que conocer de todos los hechos y no podrá manifestar desconocer o ignorar la respuesta. (Art. 310).  Tratándose de personas morales, la absolución siempre se llevará acabo por el apoderado o representante con facultades para absolver (Art .310).

·      Si el citado a absolver posiciones comparece, el Juez abrirá el pliego de posiciones, lo calificará y aprobará (Art. 313).

·      El absolvente firmará el pliego de posiciones, antes de procederse al interrogatorio (Art. 313).

·      Si fueren varios los que hayan de absolver posiciones y al tenor de un mismo interrogatorio, las diligencias se practicarán separadamente y en un mismo acto, para evitar que los que se absuelvan primero se comuniquen con los que han de absolver después. (Art. 314), además de que no se permitirá la asistencia de abogados (Art. 315).

·      Las contestaciones deberán ser categóricas, en sentido afirmativo o negativo (Art. 316). Si el que deba absolver posiciones se abstiene de comparecer, se niega a declara o no responda afirmativa o negativamente a las preguntas, se le tendrá por confeso (Art. 322), siempre y cuando haya sido apercibido legalmente (Art. 323).

·      Absueltas las posiciones, el absolvente tiene derecho a su vez de formularlas en el acto al articulante (si hubiere asistido). El tribunal puede libremente  interrogar a las partes (Art. 318).

·      De las declaraciones de las partes se levantarán actas, en las que se hará constar la contestación dada a la posición, la cual debe ser leída y firmada por el absolvente si está de acuerdo (Art. 319). En caso de no estar conforme, se rectifican las declaraciones, pues una vez firmadas no pueden variarse (Art. 320).

·      En el caso de enfermedad legalmente compraba y personas mayores de 70 años, el Juez podrá recibirles declaración donde se encuentren (Art. 321).

·      Se tendrá por confeso al articulante respecto a los hechos propios que afirmare en las posiciones (Art. 325).

PRUEBA INSTRUMENTAL –LA PRUEBA DOCUMENTAL–

Ofrecimiento: De acuerdo al Art. 95, los documentos en que el actor funde su acción y aquellos en que el demandado funde sus excepciones deben acompañarse en la demanda o en la contestación. Cuando los documentos sean públicos, podrá hacerse por copia simple, siempre y cuando se diga bajo protesta de decir la verdad que carece de otra (Art. 97).Cuando los documentos sean privados, se presentarán originales (Art. 336).

Los documentos pueden ser admitidos después de los escritos de demanda y contestación, cuando sean documentos que les sirvan a las partes de pruebas contra excepciones alegadas contra acciones en lo principal o reconvencional, los que importen cuestiones supervenientes o impugnación de pruebas de la contraria (Art. 97).

Los documentos que no hayan sido incluidos en la demanda o la contestación, deben presentarse con el escrito de ofrecimiento de pruebas.

·      Después del periodo de ofrecimiento de pruebas, sólo son admisibles:

a.     Los documentos que hayan sido pedidos con anterioridad y no hayan sido remitidos al juzgado sino hasta después;

b.     Los documentos justificativos de hechos ocurridos con posterioridad, y;

c.      Aquellos cuya existencia hubiera sido ignorara hasta entonces por el que los presente, aseverándolo así bajo protesta de decir la verdad (Art. 294)

·      De todo documento que se presente después del periodo de ofrecimiento de prueba debe notificarse a la otra parte y concedérsele un plazo de tres días para que manifieste lo que a su derecho convenga (Art. 100)

·      En todo caso, no se deben admitir documentos a las partes una vez que hayan concluido el desahogo de pruebas (Art. 99).

Desahogo: la ejecución de esta prueba se consuma con su sola presentación.

·      Los documentos que se presenten en idioma extranjero, se mandarán traducir, a lo cual se le debe de dar vista a la parte contraria, para que, dentro del tercer día, manifieste si está conforme. Si no dijere nada, se pasará por la traducción (Art. 330).

·      Si uno de los litigantes pidiere copia de un documento, tiene derecho y se adicionara a su costa (Art. 331).

·      Solo pueden reconocer un documento privado el que lo firma, el que lo manda extender o el legítimo representante con poder (Art. 339)

·      Las partes sólo podrán objetar los documentos, en cuanto a su alcance y valor probatorio, dentro de los tres días siguientes a la apertura del plazo de prueba (Art. 340).

PRUEBA PERICIAL

Ofrecimiento: las partes deben ofrecer la prueba pericial dentro del plazo de ofrecimiento de pruebas y cumpliendo los siguientes requisitos (Art. 347):

·      Señalar con toda precisión la ciencia, arte, técnica, oficio o industria sobre la cual deba practicarse la prueba; los puntos sobre los que versará y las cuestiones que se deben resolver en la pericial, así como la cédula profesional, calidad técnica, artística o industrial del perito que se proponga, nombres, apellidos y domicilio de éste, con la correspondiente relación de tal prueba con los hechos controvertidos

En caso de que la contraparte del oferente no designe perito dentro del plazo que señale el Juez, la consecuencia será que se tenga a aquélla por conforme con el dictamen que rinda el perito del oferente (Art. 347, f. VI)

Preparación: en caso de estar debidamente ofrecida la prueba pericial, el juez la admitirá, para que dentro del plazo de tres días siguientes, sus peritos presenten escrito en el que acepten el cargo, anexando los documentos que acrediten su calidad de perito, manifestando su capacidad para rendir un dictamen así como decir la verdad.

Antes de resolver sobre la admisión de la prueba pericial, el juez debe otorgar un plazo de tres días a la contrapartes para que manifieste sobre la pertinencia de tal prueba y para que proponga la ampliación de otros puntos y cuestiones además de los formulados por el oferente, para que los peritos dictaminen (Art. 348).

Desahogo: Los peritos tienen diez días siguientes a la fecha en que hayan presentados los escritos de aceptación, para emitir un dictamen.

·      Cuando los dictámenes rendidos resulten sustancialmente contradictorios, de tal modo que el Juez estime que en ellos no es posible encontrar conclusiones que le aporten elementos de convicción, tendrá que designar un perito tercero en discordia, quien deberá también presentar su escrito de aceptación y protesta dentro de los tres días siguientes a la notificación de su designación. Este perito debe rendir su dictamen en la audiencia de pruebas (Art 349).

PRUEBA TESTIMONIAL

Ofrecimiento: El actor al formular su demanda debe indicar el nombre y apellidos de los testigos que hayan presenciado los hechos relativos (Art. 255, f. V). Este mismo procedimiento se lleva a cabo en el caso del demandado (Art. 260, f. III).

·      Si las partes no mencionan testigos en su demanda y contestación respectivamente, entonces no se admitirán en otro momento procesal (Art. 267).

·      El Juez al día siguiente en que termine el periodo de ofrecimiento de pruebas, dictará resolución en la que determinará las pruebas que se admitan sobre cada hecho, pudiendo limitar el número de testigos (Art. 298).

·      El ofrecimiento de la prueba testimonial debe cumplir con los siguientes requisitos (Art. 291):

o   Relacionar la prueba con el hecho o hechos que se tratan de demostrar:

o   Las razones por las que se estima que con esa prueba se demostrarán los hechos;

o   Mencionar el nombre, apellidos y domicilio de los testigos, los cuales deben ser los mismos que los de la demanda o contestación respectivamente. 

·      Si no se cumple con estos requisitos, la prueba será desechada.

Admisión: al día siguiente en que termine el periodo del ofrecimiento de pruebas, el Juez dictará resolución en la que determinará las pruebas que se admitan sobre cada hecho (Art. 298).

Preparación: cuando se pidió al Juez que cite a los testigos, por la imposibilidad de presentarlos la parte oferente, el Juez los citará con apercibimiento hasta por treinta y seis horas o multa equivalente hasta de treinta días de salario mínimo (Art. 357). Si después de aplicar los medios de apremio el testigo no se presenta, se declara la deserción de la prueba (Art. 357).

Desahogo:

1.     Para el examen de los testigos no se presentan interrogatorios escritos;

2.     Las preguntas se formulan verbal y directamente por las partes;

3.     Las preguntas deben tener relación directa con los hechos controvertidos, contener solo un hecho y estar en términos claros y precisos;

4.     Primero interroga el oferente de la prueba y a continuación los demás litigantes;

5.     El juez tiene la libertad para interrogar al testigo;

6.     Los testigos están obligados a dar la razón de su dicho y el Juez deberá exigirla en todo caso.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

¿Qué valor tiene la prueba producida?

De acuerdo al

Art. 402.- Los medios de prueba aportados y admitidos, serán valorados en su conjunto por el juzgador, atendiendo a las reglas de la lógica y la experiencia. En todo caso el tribunal deberá exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoración jurídica realizada y de su decisión.

Por lo que el Juez tiene la libertad de otorgarle el valor a los medios de prueba según sea conveniente.

Sin embargo, la única excepción es el

Art. 403.- Queda exceptuada de la disposición anterior la apreciación de los documentos públicos, los que tendrán valor probatorio pleno y por lo tanto no se perjudicarán en cuanto a su validez por las excepciones que se aleguen para destruir la pretensión que en ellos se funde.

Por lo que, solo los documentos públicos tienen valor probatorio pleno en el proceso civil mexicano.

Es importante recalcar que al momento de ofrecer pruebas se tenga en cuenta su calidad y no su cantidad, como lo refiere la siguiente tesis jurisprudencial:

PRUEBAS, VALOR DE LAS. NO DEPENDE DE SU CANTIDAD SINO DE SU CALIDAD. No es la cantidad de pruebas que se ofrezcan para acreditar un hecho controvertido, lo que conduce a considerar la veracidad del mismo, sino la idoneidad, la confiabilidad y la eficacia probatoria del material ofrecido por los contendientes. [J]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro V, Febrero de 2012, Tomo 3; Pág. 2187.

 

BIBLIOGRAFÍA

·      Arellano García, Carlos, Derecho procesal civil, 6ª ed., México, Porrúa, 1998.

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·      Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1958.

·      De la Oliva Santos, Andrés, Derecho Procesal Civil. El proceso de la declaración, España, Ed. Universitaria Ramón Areces, 2004.

·      Montero Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional. Tomo II, 14ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.

·      Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, 9º ed., México, Oxford, 2010.

·      Paredes Pérez, Rogelio, La prueba testimonial en los juicios civiles y mercantiles.

·      Sentis Melendo, Santiago, La prueba, EDC Jurídicas Europa Amércica, 1990.

Xatakamexico: Starbucks México regalará aplicaciones de la App Store

Applesfera: iConvert, convirtiendo archivos de audio y vídeo para dispositivos iOS de forma sencilla

Applesfera: Tomahawk, la alternativa de código abierto a iTunes y mucho más